封面新聞記者 宋瀟 粟裕
叫了幾十年的“四姐”突然被人起訴侵權，索賠50萬元，川渝地區常見的“姐”“嬢”“哥”還能用作店招隨便叫嗎？
近日，成都“四姐手撕兔”商標侵權案經由封面新聞報道后引發廣泛關注，因鹵菜店老板劉四姐的店招中含“四姐”二字，被持有“四姐”注冊商標的揚州某餐飲公司告上法庭，索賠50萬元，法院最終判決不構成侵權，并駁回了雙方訴訟請求。
這起案件觸動了無數小微企業的神經。大家疑問，在川渝地區，遍地都可見“某媽”“某姐”“某哥”等稱呼，這些俗稱是否可以被注冊為商標？注冊之后，是否就意味著他人不能使用？又該如何理解商標的“顯著性”和保護范圍？
4月11日，封面新聞記者深度對話該案主審法官——成都高新法院知識產權庭董淼法官，并邀請到法學專家，對相關問題進行深入探討。
成都高新法院知識產權庭法官董淼
為何用“四姐”做店招會被起訴？
問題一：當事人劉四姐強調，她在家中排行老四，都叫她“四姐”，開的店叫“四姐手撕兔”，按照這種取名方式，“四姐”用于店招是否可行？又為何會被起訴侵權？
董淼：這里要區分兩個“四姐”，一個是姓名俗稱意義上的“四姐”，也就是當事人因家中排行老四，被稱呼為“四姐”；另一個是商標意義上的“四姐”，是用在“四姐手撕兔”招牌和店內裝潢上的“四姐”，當經營者將“四姐”用于門頭店時，“四姐”是一個“商標”而不是“姓名”，是用于區別商品或者服務提供者的標識，這種對“四姐”的使用屬于《商標法》第四十八條規定的“商標性使用”。
此時，如果“四姐”是他人合法注冊的商標，那么劉四姐的行為就有可能落入未經許可使用他人注冊商標的行為范疇，引發侵權糾紛。
所以“四姐”被起訴，并不是因為用了這個姓名稱呼本身侵權，而是因為她將這一文字標識用于店招。
問題二：在川渝地區，“張哥”“李妹”“王嬢”這種稱呼滿大街都是，從法律上看，這種大家都能叫的稱呼，真的能被某一個人注冊成商標“獨占”嗎？
董淼：可以被注冊，但很難被“獨占”。
首先，《商標法》對于不得作為商標使用以及不得作為商標注冊的情形做了明確規定，這些稱呼并不屬于法定不能使用或者不得注冊的情形，但是可能因為過于日?；?，存在缺乏顯著特征的情況。
其次，就像判決里提到的，這類稱呼如果作為商標通過長期、廣泛使用，已經在經營者售賣的商品或者提供的服務上獲得了“第二含義”，比如，大家一看到“張哥火鍋”，想到的就是你家店，而不是所有叫“張哥”的人開的店，這個時候你就可以基于因為長期使用獲得的顯著性來主張專用權利。
像本案中，我們在審理中梳理了原告提交的證據，原權利人李某某于2011年申請注冊“四姐”商標時，已經長期經營火鍋店餐飲服務和火鍋底料制售業務，并且經營影響范圍還比較大，這或許是“四姐”商標可以獲準注冊的原因之一。
總的來說，商標法在設計時，就在“鼓勵注冊”和“防止壟斷公共資源”之間做了精巧的平衡。它保護的是那個將“張哥”打造成知名品牌的商家，而不是“張哥”這兩個字本身。
劉四姐和她的“四姐手撕兔”店鋪
問題三：如果“四姐”這個商標當年是在手撕兔這個品類上注冊成功了，那成都街頭其他賣兔頭的“張四姐”“李四姐”是不是都得改名？如何避免這種“霸占”常用詞的情況？
董淼：根據《類似商品和服務區分表》，現行商標可以注冊的類別共有45個，每一個類別下有很多子項，手撕兔并不是一個商標注冊的核定類別，如果要歸類的話應該屬于第29類中的熏肉、肉類熟食。
正如剛才我們所說，因為“四姐”本身是一個顯著性很弱的商標，所以法律只會給它穿一件“小背心”，而不是“金鐘罩”。
它不能壟斷這個詞匯本身，必須給社會大眾的正當使用留出足夠的空間，一方面它只能禁止別人在相同或者非常類似的商品上，用完全一樣或極其近似的方式去“蹭”它。另一方面，根據《商標法》第五十九條規定，如果其他商家是善意地、描述性地使用“四姐”，比如說“這是我家張四姐做的兔頭”，而不是冒充“四姐”品牌，商標權人也是無權禁止的。
當然，假如“張四姐”能拿出證據證明在“四姐”商標權利人使用“四姐”標識前，她就已經在售賣“張四姐手撕兔”了，那么根據“在先使用”的規則設定，即使“四姐”商標后來注冊成功了，“張四姐”也有權在原來的范圍和規模內繼續使用。
所以，其實《商標法》設置了多重“剎車機制”，專門防止有人“霸占”像“四姐”這樣的日常稱謂。
如何理解商標的“顯著性”問題
問題四：判決書里反復提到一個詞叫“顯著性”，您能不能打個比方，怎么樣的商標具有顯著性？或者基于這樣的考量，一般用于怎樣的場景？
董淼：“顯著性”確實是商標法的核心概念，理解了它，就能看懂絕大多數商標糾紛。
簡單來說，顯著性就是一個商標區分商品或服務來源的能力。就是讓消費者一看這個標記，就能認出“哦，這是某某家的產品”，而不是一個通用的名稱或描述。
按照顯著性強弱區分，我們可以把注冊商標使用的文字標識分為描述性詞匯、暗示性詞匯、借用或創新詞匯，描述性詞匯顯著性最弱，比如“老媽兔頭”這些直接描述產品特點的詞語，就像有人自我介紹“我叫高個子”，別人很難通過這個詞認出“你”是誰。
暗示性詞匯顯著性中等，比如“飄柔”“聯想”，這些詞需要消費者去聯想產品特點，有一定區分度。
借用或創新詞匯顯著性最強，通常是與產品完全無關的現有詞匯，比如“蘋果”，原本與手機沒有任何關系，一旦被用在手機上，它就具有比較強的區分度；或者是一個完全憑空創造的詞，像“海爾”，它的區分度就是最強的。當然這里說的都是詞匯本身的顯著性，我們叫固有顯著性，如果經營者通過長期使用某一個商標積累了大量的商譽，使得一個本身顯著性很弱的標識具備了很高的區分度，這個時候就有了“獲得顯著性”，還可能是很強的顯著性，比如我們川酒領域直接描述白酒制造特點的“五糧液”，它就是一個具有很強顯著性的描述性商標。
顯著性的考量貫穿于商標注冊到維權有關的所有領域，比如商標注冊審查、商標侵權訴訟、商標撤銷程序等等。
四姐手撕兔
商標搶注、侵權案例多發 背后成因到底是什么？
問題五：除了“四姐”這個案子，您還遇到過哪些聽起來類似的商標維權案例？比如有人注冊了“青花椒”“潼關肉夾饃”然后到處起訴小店主，這些案子跟“四姐”案有什么共通之處？最后都是怎么判的？
董淼：所謂“不可思議”的商標維權案件，都會歸于一個問題，就是“商標的邊界”問題。核心的處理原則仍然是剛才所說的“顯著性越弱，保護范圍越窄”。
如果一個商標本身顯著性不強，權利人就無法禁止他人在描述商品特點時正當使用這個詞匯。而像“潼關肉夾饃”這樣的地理標志商標，其本意是保護地方特色產品，商戶只要來自那個地方，或者按照傳統方法制作，就有權正當使用這個地名。法律保護的是防止消費者混淆，而不是讓商標權人獨占一個公共詞匯。
問題六：給小微店主有哪些權益保護和“避坑”建議？
董淼：開店前，花10分鐘做一件事：打開手機或電腦，進國家知識產權公共服務平臺或者其他公開查詢平臺，查一下你想用的店名，比如“劉四姐火鍋”，看看這個組合在第43類“餐飲”“飯店”類別上有沒有被別人注冊，如果確實已經注冊了，建議換一個名字，如果沒有注冊，可以考慮自行注冊一個商標，并盡量使用一些原本顯著性很強的詞匯或者添加圖案等等，像川渝地區的很多特色小吃店都喜歡用店主的肖像注冊商標。
對于此前已經開店使用的情況，可以保留一些最初使用的證據，比如這個案件里劉四姐能拿出來的證據就是2016年她在成都高新區售賣“四姐手撕兔”的照片，反映很清晰的標識?？偟膩碚f，市場經營中，除了勤勞經營外，了解規則、尊重他人知識產權，也是非常重要的。
董淼法官強調，通過司法保護知識產權來保護創新、促進市場公平競爭一直是知識產權司法裁判的“黃金準則”，這兩者之間并不相悖，通過精準的司法裁判為權利劃界，保護誠信經營者，可以更加有利于構建一個健康、有活力的市場環境，從而激發更大范圍、更高層次的創新。
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不能隨便用
依法處理
加強監管
依法保護知識產權。
通過精準的司法裁判為權利劃界，保護誠信經營者????
不能壟斷這個詞匯本身，必須給社會大眾的正當使用留出足夠的空間。